Que faire du matériau juridique en sciences sociales ?

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Le matériau juridique paraît parfois impénétrable aux profanes. Photo : CL, archives de Paris, Tribunal de commerce, 1808 (D2U3 1619)

Ce texte reprend et développe une intervention lors de la journée d’études doctorale du 26 mars 2018 du RT13. Les commentaires sont bienvenus (et pourraient même donner naissance à un texte plus substantiel, coécrit à autant de mains que nécessaire, si cela intéresse du monde !). Je remercie Sebastian Billows et Romain Juston pour leurs encouragements et suggestions d’améliorations.

Par « matériau juridique », j’entends en fait deux choses, je crois :

– ce que j’appelle faute de mieux « sources écrites », c’est-à-dire ce qui ne relève pas du matériau que vous produisez par l’enquête (observations, entretiens, questionnaires) parce que c’est « déjà là » : ce sont des traces de l’activité de vos enquêté.e.s que vous n’avez pas contribué à produire, auxquelles vous avez accès comme d’autres peuvent y avoir accès avant ou après. Cela peut être des archives anciennes ou récentes (par exemple des dossiers de procédure) mais aussi ce qu’en histoire on appelle des « sources imprimées ». Cette dernière catégorie recouvre aussi bien la « littérature grise » (rapports divers) que les textes normatifs en eux-mêmes, les textes visant à traduire ces normes pour les mettre à disposition (comme les manuels, les matériaux militants d’interprétation du droit, etc.) et même les textes de commentaire du droit publiés par des juristes. Vous me direz, pour ces derniers : « mais c’est de la bibliographie ! » Non. Ce n’est pas le support qui fait que c’est de la bibliographie. Un article publié dans une revue, typiquement, peut être traité comme de la bibliographie, ou bien comme une source. Si vous traitez l’auteur.e juriste comme un.e collègue, que vous vous placez sur le même plan de discussion que lui ou elle, c’est de la bibliographie. Mais si, comme sociologue, vous utilisez des articles de droit pour décrire la morphologie d’une controverse, chercher qui cite qui ou qui publie où, ces articles sont des sources. Enfin, à noter que les catégories « archive » et « source imprimée », malgré le qualificatif « imprimé » hérité de l’usage du 20e siècle, ne présupposent en réalité rien quant au support (papier) et au type d’inscription (écrit) de la source. C’est-à-dire que des images ou des objets trouvés sur un terrain peuvent être traités (lus) comme des sources et que bien des « archives » et « sources imprimées », aujourd’hui, ont une forme nativement numérique (courriels, interventions sur un réseau social, conseils juridiques donnés en ligne et parfois en vidéo, etc.) ;

– voire aussi ce qui est « juridique » dans le matériau créé dans les interactions, c’est-à-dire des morceaux d’observations ou d’entretiens face auxquels des sociologues peuvent se trouver embarrassé.e.s parce que c’est « trop juridique », sous-entendu « je ne sais pas quoi en faire parce que je ne suis pas juriste » (ou « parce que même si je suis juriste de formation, là je fais de la sociologie »).

Je n’ai vraiment pas de solution miracle, mais je vais essayer de mettre à plat quelques discussions que j’ai pu avoir au fil des années sur ces questions. J’en déduis surtout trois choses qu’il ne faut pas faire :

  • laisser le matériau juridique aux juristes (adopter une posture totalement externaliste, en tout cas si c’est par défaut d’idée de quoi faire de ce matériau – bien sûr je ne vais pas vous empêcher d’être totalement externaliste par choix ! même si je trouve toujours que c’est dommage1.
  • en faire le même traitement qu’en feraient des juristes. Ce texte part du principe que vous êtes sociologue (ou politiste, historien.ne, anthropologue, etc.) et que vous estimez avoir une valeur ajoutée à ce titre.
  • cantonner le matériau juridique à un rôle de cadrage : faire un chapitre à part sur « le cadre juridique » soit en supposant qu’il s’applique, soit en passant le reste du travail à démontrer qu’il ne s’applique pas à la lettre (c’est rarement un scoop) mais en tout cas en le posant là pour ne plus y revenir, comme d’autres le font avec des cadrages statistiques, historiques ou autres (et c’est tout aussi décevant).

La contrepartie positive, ce serait donc d’inclure le matériau juridique dans le raisonnement causal qui est le vôtre, de lui donner une place dans le récit (nécessairement toujours) causal que vous produisez et/ou de vous en servir, à un stade plus préliminaire, comme élément heuristique ou de réflexivité.

Je vais maintenant essayer de donner des pistes sur trois types d’usages différents : que faire du droit au stade de la délimitation de l’objet ou du terrain ; comment « suivre le droit », un mot d’ordre fréquent et pas bête du tout ; et enfin, je vais évoquer le fait de se demander « pourquoi finalement je trouve que ce matériau est juridique » : un détour souvent très utile.

Mais d’abord, une petite digression sur le vocabulaire juridique

Le 26 mars, j’ai commencé par une remarque anodine, mais peut-être le signe de quelque chose de plus important. Il se trouve que dans deux des textes supports des interventions du jour, j’avais trouvé des formules du type « la loi stipule ». Or un de mes seuls souvenirs de la petite initiation au droit reçue à Sciences Po en 1993-94, c’était un prof très à cheval sur le fait que « le contrat stipule mais la loi dispose« . On aura raison d’en déduire que je suis une obsessionnelle des mots. Est-ce que pour autant on peut passer outre si on est sociologue ? Il me semble que non.

D’abord, sur le terrain, cela peut faire mauvais effet – ça dépend des terrains, mais c’est souvent bien de ne pas risquer de se faire reprendre/décrédibiliser si facilement (ou alors, cela peut être une tactique assumée dans certains cas de montrer qu’on n’est pas du sérail juridique – en tout cas, il faut que ce soit conscient).

Ensuite, pourquoi écrire quelque chose d’aussi compliqué que « stipule » plutôt que « la loi dit que » ou « prescrit que », etc. ? Il me semble qu’il y a une sorte d’attirance inconsciente, chez beaucoup d’entre nous, pour le vocabulaire juridique « compliqué ». C’est bien d’y réfléchir !

En tout cas, le mieux me paraît toujours être de n’employer, dans une enquête de sciences sociales, que deux sortes de catégories : celles des enquêté.e.s (ici, ce n’était donc pas le cas) et celles, analytiques, qu’on choisit pour une bonne raison (en essayant de les distinguer des premières : soit en citant des auteur.e.s, soit en fournissant une définition explicite). Ici, on pourrait imaginer une démonstration du fait que telle loi, sur tel terrain, a fondamentalement plutôt un caractère contractuel pour telle et telle raison, démonstration qui pourrait aller, pour appuyer cette conclusion, jusqu’à dire « la loi stipule ». Rien ne l’interdit !

Dernier élément de digression à ce sujet du vocabulaire (mais qui est en fait au cœur de tout ce billet) : il faut faire attention aux métaphores juridiques et judiciaires qui imprègnent une partie des raisonnements sociologiques sur d’autres objets. De la même façon que les métaphores économiques bourdieusiennes (capital, marché des biens symboliques, etc.) peuvent devenir plus périlleuses lorsqu’on travaille en sociologie économique (il y a tout à fait moyen de faire avec, mais il faut bien y réfléchir), ou qu’il est sans doute plus difficile d’utiliser Goffman pour étudier directement le théâtre ou le jeu que d’autres objets, il y a des mots issus du lexique juridique ou judiciaire qui sont utilisés comme métaphores dans d’autres sociologies, en particulier chez Boltanski (affaire, cause, procès) ((Cette métaphore n’est pas listée dans le répertoire classique des métaphores sociologiques par cet article de Giovanni Busino, qui évoque entre autres l’économie et le théâtre. )). Ce qui est bien intéressant en soi, mais parfois moins pratique quand on veut précisément s’interroger sur ce que peuvent avoir de spécifique les situations dans le monde social qui sont effectivement désignées par des acteurs comme des affaires judiciaires2. On pourrait dire la même chose de la métaphore du contrat, omniprésente dans le monde social et qui peut entrer en collision avec une étude prenant plus au sérieux cet objet juridique dans ses spécificités.

Utiliser le droit pour délimiter son objet ?

Ce sera vite écrit mais c’est un élément important : que la recherche relève ou pas à titre principal de la sociologie du droit, il n’y a rien d’obligatoire à délimiter son objet, ou son terrain, en fonction d’une norme ou d’un ensemble de normes juridiques ou de procédures particulières. Tout dépend de ce qu’on veut démontrer.

Cela peut être très bien de s’attacher à un ensemble de procédures qui ont la même source juridique, la même dénomination et produisent le même type de traces archivistiques (et sont gérées par les mêmes personnels, ou pas, etc.) notamment pour démontrer qu’en fait, les usages qui en sont faits sont variés. Par exemple, je mène avec des collègues une recherche en histoire de l’apprentissage. Au 19e siècle (comme avant et après, du reste), avoir un contrat d’apprentissage pouvait recouvrir des situations très diverses, de (pour le dire très vite et pas très sociologiquement) l’exploitation pure et simple des petits ramoneurs savoyards à la situation d’une fille de commissaire de police qui apprenait l’art de la modiste tout en habitant chez ses parents, comme un élément parmi d’autres de la palette d’une femme de goût, sans intention de travailler de manière rémunérée. (dans la plupart de ces situations, il n’y avait pas de contrat écrit, le commun dénominateur juridique étant plutôt la capacité d’user des prud’hommes, et encore ; mais c’est une autre histoire) De manière plus contemporaine, Camille François a étudié les procédures pouvant mener à une expulsion par la force publique suite à des dettes locatives. Il croise en réalité une certaine diversité de procédures, une grande diversité de propriétaires surtout ; mais il exclut d’emblée (en s’en expliquant, en expliquant ce que cela implique, en recourant quand même à des comparaisons sur la base de la bibliographie) d’autres procédures d’expulsion comme celles des squatteur.se.s, ou de propriétaires occupant.e.s exproprié.e.s suite à des opérations d’aménagement. Il y a aussi un côté pratique au fait de délimiter ainsi un objet en termes juridiques : c’est que précisément, les termes juridiques qui désignent la norme ou la procédure en cause sont en général rares dans le langage courant (soit c’est un numéro d’article de loi, soit un terme proprement juridique qui ne veut rien dire d’autre dans le langage commun). Cela facilite la recherche des matériaux juridiques correspondants (jurisprudence, doctrine, etc.) par le biais d’index conçus pour cela (dans les imprimés faits pour les juristes) ou en « recherche plein texte » dans les sources numériques. Une fois qu’on a traduit l’objet (de sciences sociales) qui nous intéressait en un ou plusieurs termes du langage du droit qui lui correspondent (ici, la traduction n’est pas une métaphore), on trouve plus aisément du matériau3.

Mais on peut vouloir aussi, à l’inverse, étudier des situations que l’on définit comme intéressantes à comparer parce que similaires, sans que cette similitude se fonde sur un critère juridique. Par exemple, Simon Bittmann étudie les loan sharks aux États-Unis au début du 20e siècle, une catégorie de prêteurs qui sont définis par la critique qui leur est portée. Pour autant, leurs activités ne sont pas forcément illégales (c’est précisément l’objet de controverses qui impliquent des juristes) et les loan sharks eux-mêmes utilisent le système judiciaire, ce qui nous permet de voir qu’il y a plusieurs manières possibles de qualifier juridiquement leurs prêts, si on pense qu’ils sont légaux. Choisir une définition non juridique de l’objet n’exclut donc pas de donner à la sociologie du droit une place importante dans l’étude. Ce choix peut aider à montrer que l’existence de normes ou de procédures différentes change quelque chose, ou pas, à ce qu’on observe. C’est ce que fait Lisa Buchter sur les questions de discriminations, en comparant des discriminations plus ou moins reconnues par des droits plus ou moins spécifiques, mais qui toutes font l’objet d’activités militantes en entreprise. Cela impose de passer plus de temps en amont à expliquer la construction de l’objet, mais ce n’est pas du temps perdu ! Dans sa thèse, Romain Juston a ainsi étudié les médecins légistes autrement que comme des « experts judiciaires » au sens juridique du terme, mais comme les membres d’un groupe professionnel en tension entre deux modèles de référence, celui de l’expertise judiciaire et celui de la spécialité médicale. Comme le soulignent Romain Melot et Jérôme Pélisse, les « OJNI – « objets juridiques non identifiés » – du point de vue des travaux de doctrine » peuvent devenir « des supports d’analyse authentiques pour la compréhension des usages du droit. »

Suivre le droit

Je m’aperçois en écrivant ce billet que, contrairement à ce que je croyais, personne n’a utilisé l’expression « suivre le droit » pour parler du livre de Bruno Latour sur le Conseil d’État4 Mais je crois que tout le monde voit bien ce que je veux dire : l’utilisation du mot d’ordre « suivre X » en ethnographie, notamment en ethnographie multi-située. Il peut s’agir de suivre des gens, mais aussi des choses et notamment des textes. « Suivre les archives » est d’ailleurs souvent une nécessité en histoire, même si l’expression n’y est pas utilisée. En effet, pour savoir où tel ou tel document aurait pu être conservé, il faut, en amont, reconstituer la vie de ce document : pas seulement qui l’a produit mais entre quelles mains, quels services il a pu circuler, car c’est souvent au point d’arrivée qu’on a le plus de chances de le trouver stocké (et stocké, si on a de la chance, avec les annotations successives des mains entre lesquelles il a auparavant transité). Même si l’éventuelle conservation de brouillons fait que les archives du point de départ peuvent aussi avoir un grand intérêt…

Donc, où et comment est-ce qu’on peut suivre « le droit » en sciences sociales, quel droit, et pour quoi faire ?

D’abord, cela peut passer par une étude de controverses, c’est-à-dire qu’on suit des normes en se focalisant sur les moments où les conflits entre elles, ou sur leur interprétation, sont les plus visibles et donc laissent des traces dans des sources. Le « matériau juridique », ici, cela va typiquement être des discussions de doctrine dans des revues. Mais on retrouve aussi des controverses – ou en tout cas des tensions et des disputes, si l’on veut réserver le terme « controverse » à quelque chose de plus grand et plus visible – à des niveaux plus proches de l’application quotidienne du droit. Chaque moment de qualification juridique peut en effet être envisagé comme tel : c’est un moment où les tensions entre normes peuvent être révélées et laisser des traces. Il y a tout un corpus de travaux intéressants sur ce point, à la jonction notamment entre histoire ou philosophie du droit (bien) faites par des juristes, micro-histoire italienne et sociologie pragmatique française5. Mais les pragmatistes n’ont pas le monopole des travaux sur la qualification6. De la même façon, parler de « controverses » renvoie implicitement à une sociologie pragmatique ou à une sociologie latouro-callonienne des sciences – et ce sont effectivement des approches qui fonctionnent bien quand le matériau est par exemple un corpus d’articles scientifiques ou de presse, qu’il soit question de droit ou de biologie. Les études sur les sciences sont de toute façon une bonne inspiration méthodologique pour les études sur le droit, dans la mesure où elles ont depuis plus longtemps (en France en tout cas) développé des manières de gérer la tension entre approches internes et externes. Mais on peut aussi faire une étude bourdieusienne de controverses entre juristes : pour aller vite, la différence sera sans doute qu’on cherchera dans le même temps plus d’informations sur les trajectoires sociales et professionnelles des auteur.e.s des textes. Cela n’empêche pas d’entrer dans ces textes pour définir les prises de position,  et ce faisant révéler comment les agents projettent leurs intérêts dans l’espace juridique ou judiciaire. Bref, les conflits d’interprétation d’une norme, ou les conflits entre normes (juridiques ou pas seulement juridiques) – c’est un peu la même chose -, laissent souvent des traces écrites, ou peuvent parfois être observés s’ils ont lieu de manière purement orale7 Ils constituent un matériau juridique dans à peu près toutes les définitions possibles du terme, mais les sciences sociales disposent de méthodes pour étudier les conflits de normes en général. Et le fait qu’il y ait conflit ou hésitation peut avoir pour effet de rendre certaines choses plus explicites (rendant la lecture par des profanes plus facile) ou d’ôter au droit sa majesté liée à son caractère incontestable, donnant là aussi plus de prises aux non-juristes8.

Sylvain Parasie a utilisé un très beau titre pour présenter une telle étude de pratiques de qualification juridique : « Une poule devant un couteau ? Un ethnographe plongé dans des archives juridiques« . Outre l’entrée par le suivi des conflits, son article présente une autre ressource d’application générale pour la saisie du matériau juridique en science sociales : prendre en compte sa matérialité, voire commencer l’analyse par sa matérialité. Il y a au moins trois bonnes raisons de faire cela.

  • D’abord, c’est souvent moins intimidant. Si on a le sentiment de ne pas comprendre le contenu, en tant que non-juriste, on peut déjà commencer par regarder l’objet : ce qui est imprimé, ce qui est manuscrit (en utilisant des abréviations ou pas ?) ; ce qui est rempli dans les cases ou à côté ; la simple quantité de matériau (que ce soit du papier ou des méga-octets), à mettre en rapport avec le temps prévu pour la procédure (temps sur lequel la matérialité des traces peut aussi donner des indices), etc. Il y a comme ça toute une liste de questions que les historien.ne.s du contemporain apprennent (ou devraient apprendre) à se poser devant des archives, et qui s’appliquent tout à fait à du matériau juridique rencontré lors d’une enquête sociologique (peut-être avec quelques variantes, mais il est facile de compléter ou modifier la liste). Voici un exemple d’une telle check-list, pour lequel je remercie beaucoup Odile Gaultier-Voituriez (il a été produit pendant l’un de ses cours), Eva Patzelt et Pia Torreton (ses auteures étudiantes), parce qu’en fait, je sais que ce n’est pas si facile à trouver, comme outil.9
  • Ensuite, l’entrée par la matérialité du document peut être une des valeurs ajoutées d’une approche de sciences sociales, par différence avec une approche juridique qui a priori ne s’en préoccupe pas.
  • Enfin et bien sûr surtout, sur le fond, cela veut dire que l’on s’engage dans une sociologie du travail des juristes appuyée sur les traces de ce travail. Comme le souligne Sylvain Parasie, les archives ne sont pas seulement une trace, elles ont été un outil, un support du travail (dans son cas, de contrôle) et on peut les lire comme telles. Les travaux de Jean-Marc Weller sont une des références en France sur cette observation rapprochée du travail administratif, y compris dans ses dimensions juridiques et y compris à partir de ses traces écrites ; dans un de ses articles, il explicite le fait qu’il s’agit de lutter contre « l’effacement du droit comme travail », la doctrine juridique lissant le travail administratif. On retrouve aussi l’esprit des recherches sur les street-level bureaucrats, qui se sont souvent fondées sur l’étude, à la fois micro et par la mise en série, de dossiers administratifs10 Et au-delà du travail des juristes stricto sensu, prendre au sérieux les procédures, qui se traduisent souvent par la matérialité des dossiers, peut être important pour la sociologie du droit, entre autres parce qu’elles ont une grande influence sur l’effectivité du droit, l’accès au droit, ou encore l’implication de différentes professions. Ici, quand je parle de « procédures », je pense à des éléments comme les délais, ou encore les personnes ou organisations dont la présence est obligatoire ou non, mais plus encore aux questions de justificatifs et de preuves (lesquelles sont admises ? qui a la charge de la preuve ? quelle influence en retour – ou pas – en termes de pratiques de création puis de conservation de preuves dans l’optique d’un éventuel contentieux ? etc.). Éléonore Hourt, en étudiant le travail de qualification des juges d’application des peines, fait ainsi mention des photocopies certifiées conformes de justificatifs et des autres manières de vérifier la réalité d’un contrat de travail.

Troisième type de matériau juridique dans lequel on peut « suivre le droit », après les traces de controverses et les traces matérielles de travail : les textes et les autres supports par lesquels le droit vient aux enquêté.e.s (que ces enquêté.e.s soient ou non juristes : les juristes ne naissent pas avec le droit dans la tête et ne l’apprennent pas toujours en lisant directement les Codes…). Il s’agit là de s’intéresser aux opérations de traduction (dans un sens parfois littéral mais souvent métaphorique), de médiation, de diffusion (qui est toujours aussi une interprétation), etc. Et de réception, lorsque les sources le permettent (annotations et autres traces d’usages parfois imprévus). Ces supports sont souvent utilisés, du reste, par l’enquêteur.rice même au début de l’enquête, quand il ou elle est en position de débutant.e sur le domaine du droit impliqué sur son terrain. Quand je désespérais de comprendre quelque chose aux jugements des tribunaux de commerce du 19e siècle, je suis allée lire des manuels de droit commercial de l’époque, dont bon nombre étaient ostensiblement écrits pour les marchands, voire explicitement pour les juges de commerce. J’ai compris certaines choses ; j’ai vu aussi que des éléments essentiels de la vie des tribunaux n’apparaissaient pas et qu’au contraire bien des choses étaient détaillées dans ces manuels mais n’étaient jamais évoquées dans « mes » archives. Cela permet de réfléchir aux différences entre parties du droit commercial (et ce d’autant plus qu’on lit plusieurs manuels écrits pour des publics différents) : celles qui servent à faire certains type de commerce, celles qui servent à gagner des procès, celles qui servent à réussir des examens de droit, etc. On glisse ainsi (et c’est mieux si le glissement est explicite…) d’une lecture de la source comme élève, utile mais nécessairement transitoire (car il n’existe pas de manuel du 19e siècle adapté à mes besoins spécifiques d’historienne) à une analyse de la source comme trace d’une pratique de médiation du droit. Si ce sont alors des textes que l’on suit (par exemple des manuels, des fiches pratiques) ou d’autres supports matériels (par exemple des vidéos), cela n’interdit évidemment pas de s’intéresser aux personnes, professionnel.le.s de la chose ou pas, qui les produisent, à leur travail (souvent collectif), ou encore aux personnes (juristes ou non) qui les lisent. Ce sont des interrogations qui peuvent apparaître dans une étude de politique publique (si l’on prend la norme assez en amont, au Parlement par exemple, et qu’on s’intéresse à son devenir, aux acteurs qui s’en saisissent11, de travail militant (qui passe souvent par la constitution de textes propres pour interpréter, diffuser, s’approprier le droit, aussi bien que pour le contester – Liora Israël parle ainsi de « mise en mots et en droit de la cause » pour le GISTI) ou encore de « conscience du droit » (si les entretiens ou l’observation font apparaître non seulement une posture générale vis-à-vis « du droit » mais aussi des points de contact concrets avec ce « droit » : on peut alors voir sous quelle forme matérielle, autant qu’avec quel contenu, il est présent dans la vie des enquêté.e.s)((Pour prendre un exemple qui s’éloigne des terrains habituels des études de « conscience du droit », Sebastian Billows a travaillé sur l’élaboration de contrats-types par les services juridiques d’entreprise de distribution : c’est sous cette forme, en l’espèce interprétée en faveur des distributeurs, que le droit sur les relations distributeurs-fournisseurs arrive dans la négociation commerciale. C’est même matériellement sous forme de systèmes informatiques, à l’élaboration desquels des non-juristes contribuent donc. )). Elles apparaissent aussi en filigrane dans les travaux sur « l’endogénéisation » du droit, c’est-à-dire sur la manière dont il est activement transformé par sa mise en œuvre au sein des organisations, notamment les entreprises12. Mais dans tous ces cas, rares sont à ma connaissances les travaux qui se centrent réellement sur la circulation des textes (elle apparaît plutôt en périphérie de la vision et du raisonnement). Peut-être qu’un zoom sur cet objet produirait des résultats nouveaux.

Dans ces trois cas, on essaye finalement de suivre le droit en train de se faire (d’être fait), mais à différentes étapes de sa coproduction. Les controverses entre juristes (ou encore les débats parlementaires) sont l’aspect le plus visible et unanimement reconnu comme faisant partie de la fabrique du droit ; mais en sciences sociales, on sait bien aussi que le droit est également produit lorsqu’il rencontre des cas (qualification), au fil des procédures administratives qui le rendent effectif (ou pas, ou de façon imprévue) et dont la matérialité a une influence sur le résultat ; et plus généralement, lorsqu’il est traduit et interprété dans des étapes moins strictement administratives de son existence.

Les sources de ce travail de coproduction peuvent, à chaque étape, être traitées de façon très micro, mais aussi de façon très massive et quantifiée (dans l’idéal, l’un se nourrit de l’autre et vice versa). On peut quantifier les études de controverses (par la lexicométrie ou autre et notamment par des études de citations), la comparaison entre positions et prises de positions (à tort certainement, il n’y a pas d’exemple bourdieusien qui me vienne à l’esprit rapidement, mais la méthode est utilisée ici par Emmanuel Lazega et Lise Mounier), l’étude du travail de qualification et des dossiers administratifs en général et judiciaires en particulier13, l’étude de corpus de manuels ou de tracts (n’hésitez pas à me signaler des exemples !), etc.

Mais au fond, est-ce que ce matériau est juridique ?

Jusqu’ici, j’ai fait comme si on savait quels matériaux étaient juridiques : produits dans le cadre de procédures dérivées de lois peut-être (mais en fait bien des matériaux juridiques y échappent, et tout dans ce cadre ne serait pas nécessairement qualifié de « juridique »), écrit dans un langage particulier sans doute. En réalité, on voit bien que ces frontières n’ont rien d’évident. De même, j’ai fait comme si les couples internalisme/externalisme, ou profane/juriste, allaient de soi, mais cela ne résiste pas à l’exemplification. Ainsi, quelqu’un avec une thèse de droit peut avoir le plus grand mal à produire une analyse « interne » d’un document produit par une procédure relevant d’un domaine très éloigné de sa spécialité (thèse de droit international / procédure de recouvrement d’une dette locative, par exemple – enfin j’imagine : ce serait une belle question empirique que de le vérifier), alors que quelqu’un qui n’est pas considéré.e généralement comme juriste de formation ou de fonction (street level bureaucrat, militant.e., etc.) peut connaître intimement telle ou telle procédure qui paraît horriblement « juridique » dans sa technicité à un.e observateur.trice profane (profane de ce point de vue précis).

De ces observations de bon sens, on peut tirer quelques pistes d’analyse ou de réflexivité utiles sur bien des terrains. Le principe général est simplement de se demander ce qui pour les enquêté.e.s (et cela peut différer selon les enquêté.e.s) est juridique ou non, ou bien est plus ou moins juridique ; et ce qu’il en est pour vous ; et d’en faire non seulement une précaution préalable, mais un véritable élément de résultat. Il est essentiel, évidemment, de différencier les deux parties de la question : qui dit que c’est « juridique » ? Est-ce une catégorie analytique que vous utilisez, et alors selon quelle définition ? Est-ce une catégorie des enquêté.e.s et alors lesquel.le.s ?

Il y a, à partir de là, beaucoup à apprendre autour de la constitution (et des mouvements, et des contestations autour) de frontières classiques comme celles entre :

Tout cela implique que, si l’on veut discuter des phénomènes de juridicisation (par différence avec la judiciarisation, Jérôme Pélisse notamment ayant montré l’intérêt de ne pas confondre les deux), il est bon de définir d’abord ce qu’on considère comme juridique ou pas, et par opposition à quoi. Ou comme plus ou moins juridique, car c’est une échelle de mesure qui est présente sur bien des terrains (et parfois implicitement dans nos têtes quand on démarre une enquête) ; on peut également en faire son miel.

Il ne faudrait en effet pas, comme profane, faire « du droit » ou « des juristes » un bloc homogène. S’il est intéressant de voir à quels moments ils sont présentés ainsi (c’est le point précédent), fréquemment, ce sont les frontières et hiérarchies internes qui importent. Il est intéressant alors de voir comment celles-ci sont dites : comme un degré de juridicité, ou autrement ? en particulier, celle-ci est-elle un degré de technicité, ou son opposé ?

Comme le souligne Liora Israël, on a parfois l’impression en lisant les sociologues français.es d’un « droit qui se purifierait au fur et à mesure de la progression dans la pyramide judiciaire« , mais il y a peu de réflexions explicites sur ce point. Or il n’y a rien d’évident à ce que le monde social pénètre plus le droit dans un tribunal d’instance qu’au Conseil constitutionnel, par exemple – ne serait-ce que parce que des non juristes peuvent être membres du second, ou encore parce que bien des principes constitutionnels (issus des préambules des Constitutions) ne sont pas écrits dans des termes particulièrement « juridiques », si l’on entend par là par exemple un vocabulaire distinct de celui du discours politique partisan. Cette question de « pureté » relative relève donc d’une enquête empirique, à appuyer sur une définition à préciser du droit. De la même façon, l’intérêt de certain.e.s sociologues14, depuis Max Weber, pour l’opposition entre droit « matériel » (ou « substantiel ») et « formel », dans ses différentes variantes, ne devrait pas s’accompagner du présupposé (présent chez Weber lui-même) que le premier est « moins juridique » que le second : il y a en réalité bien des milieux juridiques (en un lieu, un temps, un espace précis,  éventuellement au sein d’une profession) où c’est l’inverse. Par exemple, les grands livres de l’historien du droit états-unien Morton J. Horwitz montrent les oscillations en la matière de la doctrine dans son pays. Il se peut ainsi tout à fait qu’un droit qui affirme trouver ses principes fondamentaux dans telle ou telle partie du monde social soit considéré par une partie au moins des acteurs comme plus juridique qu’un droit auto-référentiel. Enfin, toujours dans la même optique d’évitement des hiérarchies implicites, notons que la question de savoir si les « modes alternatifs de règlement des litiges » (médiation, arbitrage, etc.) sont « moins juridiques » que les tribunaux dépend entièrement de la définition de « juridique » que l’on adopte (qu’elle soit, là encore, propre à l’analyste ou à telle ou telle partie des enquêté.e.s). S’appuie-t-on sur la présence de juristes dans la procédure, sur leur rôle exact, sur la référence explicite ou pas à des textes juridiques, et de quel type (lois, jurisprudence, etc.) ? Selon les dimensions prises en compte, la réponse sera différente. La communication de Manon Torres montre ainsi que des règlements à l’amiable présentés sur le terrain comme peu juridiques s’appuient en pratique largement sur l’anticipation de ce que serait la décision d’un juge (anticipation qui relève à la fois de connaissances juridiques générales et de connaissances situées d’une administration particulière).

Quels matériaux travailler pour étudier ces degrés de juridicité ? Selon l’angle de la recherche et notamment l’accent mis sur la définition par les enquêté.e.s ou par l’analyste, la réponse est évidemment différente.

  • Il peut par exemple être intéressant de faire parler les enquêté.e.s sur du matériau juridique (du matériau que l’analyste considère provisoirement comme tel), qu’il ait été produit par ces enquêté.e.s ou non, et notamment de guetter dans leurs réactions la présence (ou l’absence) de jugements de juridicité, ou d’autres jugements de valeur. C’est plus généralement un moyen intéressant d’accéder à des prises de positions sur des controverses juridiques en les provoquant, si elles n’ont pas laissé de traces écrites antérieures (Emmanuel Lazega et Lise Mounier ont procédé ainsi avec les juges du Tribunal de commerce de Paris, en leur soumettant des affaires fictives stylisées). Mais on peut aussi provoquer des réponses qui soient moins des prises de position sur le fond de l’affaire ou de la norme que sur la manière dont elle est rédigée ou les compétences de l’auteur.e de la source. Évidemment, les réactions lors de l’enquête sur les éventuels faux pas juridiques de l’enquêteur.rice sont aussi intéressants à analyser dans ce sens – surtout si on les accompagne d’une analyse des non-réactions, ou des réactions positives, dans d’autres cas (qu’est-ce qui est valorisé, ou du moins qui « passe », alors que je ne suis pas juriste – voire alors que je me suis rendu compte plus tard que, d’un certain point de vue juridique – à préciser – j’avais fait une erreur ?). Anaïs Bonanno cite ainsi des enquêté.e.s qui opposent leurs usages syndicaux à un « usage « trop juridique » du droit » (dont ils ont peur qu’il intéresse plus l’enquêtrice) : c’est une qualification intéressante à analyser.
  • S’il s’agit d’objectiver des hiérarchies entre spécialités du droit, on peut recueillir divers indices de reconnaissance par une analyse des CV (postes, prix, etc.), des textes (supports, citations, présence et présentation dans les manuels introductifs, etc.) ou encore des programmes d’enseignement (dans quel cursus, quelle année, etc.).
  • Il peut enfin s’agir de comparer le degré ou les formes de juridicité de textes, souvent avec l’idée d’objectiver une complexité, c’est-à-dire un caractère moins accessible pour les profanes, qui serait par exemple propice à la dépolitisation, ou découragerait les recours, ou laisserait prévoir que les mieux dotés s’en sortiraient encore mieux au tribunal, etc. Ou bien de se demander si l’interprétation d’un texte est plus ou moins ouverte ou fermée, s’il est susceptible d’être facilement transformé ou non (par des mouvements sociaux ou autres)15. Il me semble qu’il est important, comme sociologue, de ne pas s’interdire d’entrer ainsi dans les textes normatifs et de donner une interprétation sur leur caractère proprement juridique. Ou encore de réfléchir aux éventuels effets propres de formes juridiques particulières, comme le contrat-type, ou le règlement intérieur-type évoqué par Mélodie Renvoisé. Mais il faut bien préciser si l’on reprend alors les critères de juristes (quels critères et quel.le.s juristes) ou si l’on construit les siens propres, et comment. Ainsi, la simple longueur d’un texte n’est pas nécessairement un indicateur de complexité, car les textes juridiques fonctionnent en général par références, explicites ou non : les « lacunes » du droit, souvent, n’en sont pas car les juristes savent quelles autres normes peuvent s’appliquer par défaut (mais ils et elles ne sont pas nécessairement d’accord à ce sujet). Cela dit, la longueur du texte peut effectivement fonctionner comme indicateur de complexité (effrayant ; ou gage d’un marché de la médiation pour les auteur.e.s de manuels) pour certains acteurs et avoir des conséquences réelles : il est alors intéressant de la prendre en compte ; mais à ce titre, pas comme indicateur de complexité dans l’absolu. De la même manière, Stewart Macaulay, au détour de son article sur l’usage de contrats dans l’industrie états-unienne au début des années 1960, souligne que certains de ces contrats peuvent être impressionnants pour certains acteurs par leurs petits caractères ou leur langage très juridique, alors qu’ils sont, de l’avis d’un professeur de droit, inapplicables (ils contredisent le droit commun, ou bien chaque partenaire a signé quelque chose de différent sur son propre formulaire). Les deux aspects sont importants à prendre en compte : le fait qu’un langage ou un objet (un formulaire notamment) soit reçu comme très juridique peut être un élément de légitimation, ou de pression dans une situation – même si cette juridicité, de l’avis de professionnel.le.s du droit, n’est que de façade. Simon Bittmann a retrouvé ce phénomène avec certains formulaires imposés par les loan sharks à leurs client.e.s ; il me semble qu’il reste de l’espace pour développer ce type d’études des usages sociaux du legalese comme langue à part16.
  1. Sur ce sujet, voir cet article de Liora Israël. []
  2. Comme l’a écrit sans prendre de gants Arnaud Fossier. []
  3. Laetitia Piet présente ici ce processus compliqué de traduction, ce qu’il permet de voir et ce qu’il cache, à partir d’un exemple. []
  4. En tout cas dans un compte rendu googlable ; que cela ne vous empêche pas d’en lire, notamment la stimulante discussion par Liora Israël – je ne dispose pas non plus d’une version cherchable du livre pour vérifier ce que Latour dit « suivre ». []
  5. En particulier les travaux de Simona Cerutti, dont cet article n’est qu’un petit exemple. Parmi les inspirations en droit, les réflexions de Yan Thomas sur la fiction juridique notamment ont joué un rôle important. []
  6. Voir les nombreuses références présentées, à propos du cas des discriminations, par Vincent-Arnaud Chappe, et notamment un des articles classiques de Pierre Lascoumes et Évelyne Serverin, qui envisagent la qualification comme interaction. []
  7. Et si tout se passe dans une tête, on a maintenant au moins une référence classique par Jean-Marc Weller pour y réfléchir. []
  8. La controverse complique les opérations de neutralisation du droit décrites notamment par Bourdieu. Même si une controverse d’apparence très technique peut sans doute conserver son apparence de neutralité, d’où l’importance en droit même du geste des critical legal studies, par exemple de Martti Koskenniemi, lorsqu’il renvoie les grands débats du droit international à des luttes d’argumentation et conclut qu’il faudrait les résoudre explicitement sur le terrain politique. []
  9. Simon Grivet parle aussi ici des dossiers de condamnés à mort – même si la matérialité est un peu en retrait, il donne des éléments sur l’interprétation de la taille même des dossiers, du remplissage des formulaires, etc. []
  10. On peut aussi mettre en série, compter, sur des éléments de matérialité des dossiers, même si en général cela suppose qu’il y a eu en amont une phase d’analyse très fine, pour repérer les éléments à compter. Voir par exemple à ce sujet un article d’Anne-Sophie Bruno, Philippe Rygiel, Alexis Spire et Claire Zalc. []
  11. Parmi bien d’autres exemples, Sophie Pochic et Cécile Guillaume discutent ici, à propos de discriminations, de traductions d’une loi hongroise tant par des administrations que par un syndicat. []
  12. Voir ici une introduction en français par Jérôme Pélisse. []
  13. Sur les litigation studies et le sentencing respectivement, Romain Melot et Jérôme Pélisse, Françoise Vanhamme et Kristel Beyens donnent une courte introduction en français ; pour une belle illustration liant quantitatif et qualitatif, voir le travail du Collectif Onze. []
  14. Surtout états-unien.ne.s ; voir cette excellente synthèse de John Sutton malheureusement difficile à se procurer en France ou cette publication récente de Robin Stryker et Nicolas Pedriana. []
  15. Dans son article précité, Sebastian Billows utilise ainsi la notion d' »ambiguïté juridique » puis celle de « stratégie de création d’incertitude », en discutant les travaux de Lauren Edelman et de Jérôme Pélisse. Grégoire Mallard, lui, a essayé d’objectiver la notion de « règles opaques » dans des traités et d’étudier ses effets sur leur évolution ultérieure, notamment en reconstituant la transmission des interprétations. []
  16. Voir ici un article de 1987 signé dans une revue de droit par Robert W. Benson et Joan B. Kessler ou, sur les contrats, cette publication – normative mais intéressante par sa prise en compte des formats d’écriture – de Claire A. Hill, et dites-moi si je rate ici tout un pan de littérature ! []

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